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FOSYGA debe pagar intereses de mora por incumplir el plazo para pagar recobros

El Consejo de Estado aclaró una sentencia en la que condenó al Ministerio de Salud a pagar unos recobros por prestaciones no POS a favor de unas EPS (Expediente 11001032400020050026401). Allí se precisa que procede el pago de intereses de mora cuando se incumple el término para el reconocimiento y pago de recobros a favor de las EPS, lo cual, cabe señalar, aún no ha sido establecido en las resoluciones que reglamentan dicho procedimiento. La síntesis del caso es la siguiente.
A través de una demanda judicial unas EPS pidieron que se declarara la nulidad del artículo 19 literal b) de la Resolución 3797 de 2004 de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud), según el cual se reconocería a las EPS solamente el 50% del valor de los medicamentos no POS sin homólogo en el POS, autorizados por CTC u ordenados por fallo de tutela. Adicionalmente, solicitaron que les reparara el daño causado por la norma.
Mediante sentencia de abril 27 de 2016 el Consejo de Estado resolvió estarse a lo resuelto en una sentencia de julio 8 de 2010 de la misma Corporación, que ya había decretado la nulidad de la expresión 50% por considerar que el Ministerio de Salud no tenía competencia para establecer dicha limitación, y por el desequilibrio económico creado al obligar a las EPS a asumir el 50% del costo de los medicamentos no POS. Adicionalmente se condenó en abstracto al Ministerio de Salud a restablecer el derecho a las EPS demandantes, respecto de los recobros presentados al FOSYGA en los que no se hubiera tenido en cuenta las decisiones que declararon la nulidad del pago limitado al 50%.
De acuerdo con las EPS demandantes, la sentencia no precisó en qué consistía el restablecimiento del derecho, y por eso solicitaron la aclaración a fin de que se señalara entre otras, si el Ministerio de Salud debe pagar los intereses de toda índole solicitados en la demanda, y la respectiva indexación de todos los valores.
Atendiendo la solicitud de las demandantes, mediante sentencia aclaratoria de diciembre 15 de 2016, notificada en marzo de 2017, el Consejo de Estado determinó que: (1) el Ministerio de Salud debe pagar los intereses moratorios por los recobros en los que no se hubiera tenido en cuenta las decisiones que declararon la nulidad del pago
limitado al 50%; (2) la tasa de interés moratorio será la establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002; (3) para el inicio del cálculo de esos intereses deberá tenerse en cuenta el plazo para el pago que tenía el FOSYGA en la Resolución No. 3797 de 2004; y (4) no es procedente el reconocimiento de la indexación.
Se destacan las siguientes consideraciones del Consejo de Estado para ordenar lo señalado en el párrafo anterior.
El Decreto 1281 de 2002 es un instrumento de protección que otorga el ordenamiento jurídico a las EPS por el detrimento patrimonial que les produce la morosidad en el pago del recobro por parte del FOYGA. Este criterio ha sido sostenido por el mismo Consejo de Estado en sentencia de abril 29 de 2010, y en un pronunciamiento de la Sala de Consulta de la misma Corporación el 19 de agosto de 2010, en el cual se señaló, además, que el Decreto 1281 de 2002 aplica a cualquier tipo de cobro que deba atenderse con recursos del FOSYGA, uno de los cuales es el recobro por medicamentos y servicios no POS.

De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002, los recobros al FOSYGA por prestaciones no POS devengan intereses moratorios a la tasa establecida para los tributos administrados por la DIAN. Además, el inicio del cálculo de dichos intereses está determinado por las disposiciones que regulan el pago de este tipo de prestaciones (Resolución 3797 de 2004 para el caso estudiado).

Como el reconocimiento de intereses moratorios se reconoce a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, ello es signo de que ello ya contempla el componente inflacionario o de corrección monetaria y el indemnizatorio. Por eso, no es procedente reconocer indexación además de los intereses moratorios.

De esta manera, la sentencia del Consejo de Estado, además de resolver el caso concreto, deja claro que el FOSYGA debe reconocer intereses de mora cuando incumple el término para pagar los recobros.